复星公司与证大置业等六公司股权转让优先购买权合同纠纷案评析

1. 前言

在国际、国内的资本运作中，通过转让母公司股权的方式达到转让或参股子公司目的的商业行为普遍存在，是投资决策分析时经常考虑的方案，在境内外的公司控制权争斗中也经常被参与者所使用。公司股东的股东转让其股权导致公司其他股东不能行使优先购买权的股权收购行为是否有效？对此类问题的处理，法律及司法实践尚缺乏明确指导意见和倾向性判例，我们将深入分析案例并从公司治理和收购风险防范的角度提出应对措施。

2. 案情简介

2.1 案件主体

原告：浙江复星商业发展有限公司（以下简称“复星公司”）

被告：上海证大置业有限公司（以下简称“证大置业公司”）

被告：上海证大五道口房地产开发有限公司（以下简称“证大五道口公司”）

被告：浙江嘉和实业有限公司（以下简称“嘉和公司”）

被告：杭州绿城合升投资有限公司（以下简称“绿城公司”）

被告：上海长烨投资管理咨询有限公司（以下简称“长烨公司”）

被告：上海长昇投资管理咨询有限公司（以下简称“长昇公司”）

2.2 案件法律关系图

2.3 上海外滩8-1地块

2010年2月1日，证大置业公司通过公开竞买方式竞得上海外滩8-1地块，并拟由其设立的项目公司负责签订土地出让合同并对该地块进行开发。

2010年10月11日，证大置业公司全资设立上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司（以下简称“项目公司”），注册资金人民币70亿元。

2010年12月1日，项目公司取得由上海市黄浦区房地产登记处颁发的上海外滩8-1地块《上海市房地产权证》，载明：（1）房地座落上海市黄浦区小东门街道574街坊1/1丘；（2）土地用途为商业、金融、文化、办公；（3）使用权面积20,183.90㎡、25,288㎡。

2011年1月17日，项目公司取得上海外滩8-1地块《建设用地规划许可证》。

2011年11月23日，项目公司取得上海外滩8-1地块《建筑工程施工许可证》。

2.4 合资公司海之门公司的成立和各方之间的特别约定

2010年4月25日，上海证大房地产有限公司（以下简称“证大房地产公司”，为证大置业公司关联方）分别与复地（集团）股份有限公司（以下简称“复地集团”，为复星公司关联方）、绿城公司、上海磐石投资管理有限公司（以下简称“磐石投资”）签署《合作投资协议》，旨在通过设立合资公司控股项目公司开发上海外滩8-1地块，主要约定：（1）四方对合资公司的出资和股东贷款数额；（2）未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让其在本协议项下的任何权利和义务。但是，任何一方均可指定其位于中国境内的下属公司行使和履行其在本协议项下的权利、责任和义务。

2010年4月26日，合资公司上海海之门房地产投资管理有限公司（以下简称“海之门公司”）成立，注册资金人民币10亿元，股权结构为复星公司持有50%，证大五道口公司持有35%，绿城公司持有10%，磐石投资持有5%。海之门公司章程约定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权，但本章程另有规定的除外。两个以上股东主张行使优先购买权的，应协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。股东将其在公司的全部或部分股权转让给其母公司、子公司的，不适用前述规定的在同等条件下其他股东有优先购买权的规定”。

2010年10月7日，复星公司与海之门公司、证大置业公司、绿城公司、证大五道口公司、磐石投资、证大房地产公司共同签署了《合作协议》。《合作协议》约定：（1）鉴于合资公司的成立目的为开发建设由证大房地产公司推荐的位于上海的房地产项目，由海之门公司自证大置业公司处受让项目公司100%股权的方式受让持有本项目（以海之门公司被登记成为持有项目公司100%股权的股东为准）；（2）证大置业公司注册项目公司所需的人民币23.9亿元货币资金由复星公司负责筹措。

2011年10月28日，证大置业公司与海之门公司签署《股权出售和购买协议》，约定：证大置业公司将项目公司100%股权及附属于股权的一切权利以及证大置业公司就股东借款享有的一切权利以对价人民币95.70亿元转让给海之门公司，其中股权转让对价为人民币70亿元，股东借款转让对价为人民币25.70亿元。转让完成后，海之门公司将持有项目公司100%股权，从而间接享有上海外滩8-1地块100%权益。

2011年12月29日，证大五道口公司与磐石投资的唯一出资人上海磐石投资有限公司签署《股权转让协议》，约定受让上海磐石投资有限公司持有的磐石投资100%股权，并交割登记完毕。

2.5 六被告之间的交易

按合同参与主体及资产权益归属关系，六被告分别隶属于四个核心利益集团和实际控制人，其中：（1）复星公司和复地集团（港交所上市公司，代码02337）、复星国际有限公司（港交所上市公司，代码00656）为一方；（2）长烨公司、长昇公司和SOHO中国有限公司（港交所上市公司，代码00410）为一方；（3）嘉和公司、绿城公司和绿城中国控股有限公司（港交所上市公司，代码03900）为一方；（4）证大置业公司、证大五道口公司和证大房地产公司（港交所上市公司，代码00755）为一方。

2011年12月22日，证大置业公司致函复星公司：（1）复星公司可以在2011年12月28日之前决定以人民币42.5亿元的总对价购买证大方股东合计持有的海之门公司50%的股权及股东借款；（2）复星公司如同意购买，应当不迟于2011年12月28日17点30分之前送达正式书面同意决定，且该等书面决定应当不得附有任何额外条件。

2011年12月26日，证大置业公司与证大房地产公司联合致函复星公司：（1）同意复星公司可以在2011年12月27日17：00之前决定以人民币42.5亿元的总对价购买证大方股东合计持有的海之门公司50%的股权及股东借款，但不包括证大房地产公司和证大置业公司及其关联方为海之门公司和项目公司前期垫付费用人民币2,079.71万元、证大置业公司及其关联方向项目公司直接提供的人民币2,600万元流动资金、证大五道口公司向新华信托所要支付的信托收益；（2）复星公司如决定购买，应当不迟于2011年12月27日17点30分之前送达正式书面同意决定，且该等书面决定应当不得附有任何额外条件。

2011年12月29日，长烨公司与嘉和公司、证大置业公司签署了《关于间接收购上海外滩国际金融服务中心（8-1）地块项目50%权益之股权及债权转让框架协议》（以下简称《框架协议》），约定：（1）长烨公司受让证大置业公司、嘉和公司分别持有的证大五道口公司、绿城公司100%股权，转让价款分别为人民币701,430,000元、130,330,000元，合计人民币831,760,000元；（2）长烨公司受让证大置业公司、嘉和公司对海之门公司所提供的股东借款债权的转让价款合计人民币2,189,800,000元；（3）长烨公司代证大五道口公司向新华信托支付信托受益权转让对价人民币978,440,000元，上述交易价款共计人民币40亿元；（4）绿城公司、证大五道口公司除上述股权及债权外，尚持有的其他资产或权益，应当剥离至其关联公司名下。

2011年12月29日，证大置业公司与长昇公司签署了《股权转让协议》，约定由长昇公司受让证大置业公司持有的证大五道口公司100%股权，转让价款人民币624,216,511元。2012年1月17日，上海市工商行政管理局浦东分局核准证大五道口公司的股东变更为长昇公司。

2012年1月9日，长烨公司与嘉和公司、证大置业公司签署了《框架协议之补充协议》，主要约定：（1）对证大置业公司出让证大五道口公司100%股权和债权的对价分配进行了调整，即股权转让价款为人民币624,216,511元，债权转让价款为人民币1,357,025,494元；（2）长烨公司有权指定第三方适格主体分别自证大置业公司和嘉和公司处受让证大五道口公司100%股权和相关债权和绿城公司100%股权和相关债权。

2012年1月12日，嘉和公司与长昇公司签署了《股权转让协议》，约定由长昇公司受让嘉和公司持有的绿城公司100%股权，转让价款人民币1,500万元。2012年1月12日，杭州市工商局核准绿城公司股东变更为长昇公司。

复星公司认为，六被告之间关于股权收购的交易，旨在规避《公司法》第七十二条关于股东优先购买权的规定及海之门公司章程约定，企图达到侵害复星公司合法权益的目的；违反了成立海之门公司的目的和约定；属于恶意串通，损害复星公司利益，应无效。2012年5月30日，复星公司向上海市第一中级人民法院起诉，诉请：

（1） 判令确认长烨公司与嘉和公司、证大置业公司签署的《框架协议》及《框架协议之补充协议》中关于嘉和公司、证大置业公司向长烨公司转让绿城公司、证大五道口公司100%股权的约定无效；

（2） 判令确认嘉和公司与长昇公司签署的《股权转让协议》无效；

（3） 判令确认证大置业公司与长昇公司签署的《股权转让协议》无效；

（4） 判令六被告将绿城公司、证大五道口公司的股权状态恢复至转让前，即由嘉和公司持有绿城公司100%股权，证大置业公司持有证大五道口公司100%股权。

2.6 本案争议焦点

公司股东的股东转让股权导致公司其他股东不能行使优先购买权的股权收购行为是否有效？

3. 上海市第一中级人民法院认定及判决

3.1 绿城公司和证大五道口公司实施的交易行为形式上未直接损害复星公司对海之门公司的50%权益，但经交易后，海之门公司另50%的权益已归长烨公司、长昇公司所属的同一利益方，客观上剥夺了复星公司对于海之门公司另50%股权的优先购买权。

（1） 本案被告间的交易行为旨在控制海之门公司50%的权益。交易前，海之门公司的股权实际由三方核心利益集团构成，即复星公司所属方持有50%，绿城公司所属方持有10%，证大五道口公司所属方持有40%，复星公司处于相对控股地位，海之门公司内部的人合性、股权结构的合理性、股东之间的信赖关系相对稳定。交易发生后，仅从形式上研判，嘉和公司、证大置业公司、长昇公司作为股权交易的主体，与海之门公司并无直接关联，复星公司与上述交易主体亦不具有同一阶梯的关联关系。但是，从交易行为的实质上判断，上述交易行为结果具有一致性，最终导致复星公司对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性地影响和损害，海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性颠覆。

（2） 为确保有限公司的人合性和封闭性，《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款、第三款明确规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，应协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”换言之，股东优先购买权具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。

（3） 本案中，绿城公司、证大五道口公司共同出让其合计持有的海之门公司50%股权的意思表示是清晰完整的，并由证大置业公司代表绿城公司、证大五道口公司作为联合方发函询问复星公司是否决定购买之一节事实，亦充分证明了绿城公司、证大五道口公司明知法律赋予股东优先购买权的履行条件和法律地位。但绿城公司和证大五道口公司并未据此继续执行相关股东优先购买的法定程序，而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定，完全规避了法律赋予复星公司享有股东优先购买权的设定要件，通过实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的。

3.2 被告之间关于股权交易明显规避了《中华人民共和国公司法》第七十二条规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定之无效情形，应当依法确认为无效。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；”

依据上述法律规定并结合本案基本事实，绿城公司、证大五道口公司系海之门公司的直接股东，嘉和公司、证大置业公司又系绿城公司、证大五道口公司的唯一出资人，嘉和公司、证大置业公司与长昇公司之间实际实施的关于嘉和公司、证大置业公司持有的绿城公司、证大五道口公司股权的转让行为，旨在实现一个直接的、共同的商业目的，即由长烨公司、长昇公司所归属的同一利益方，通过上述股权收购的模式，完成了对绿城公司、证大五道口公司的间接控股，从而实现对海之门公司享有50%的权益，最终实现对项目公司享有50%的权益。

被告之间关于股权交易的实质，属于明显规避了《中华人民共和国公司法》第七十二条之规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定之无效情形，应当依法确认为无效，相应的《框架协议》及《框架协议之补充协议》中关于嘉和公司、证大置业公司向长烨公司转让绿城公司、证大五道口公司100%股权的约定为无效，嘉和公司与长昇公司、证大置业公司与长昇公司签署的《股权转让协议》亦为无效。

3.3 基于《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”上述交易行为亦应恢复原状。被告之间因无效而产生的财产返还事宜，可自行协商解决。

据此，依照《中华人民共和国公司法》第七十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条之规定，判决如下：

（一）确认长烨公司与嘉和公司、证大置业公司签署的《框架协议、《框架协议之补充协议》中关于嘉和公司、证大置业公司向长烨公司转让绿城公司、证大五道口公司100%股权的约定为无效；

（二）确认嘉和公司与长昇公司签署的《股权转让协议》为无效；

（三）确认证大置业公司与长昇公司签署的《股权转让协议》为无效；

（四）嘉和公司、证大置业公司应于本判决生效之日起十五日内将绿城公司、证大五道口公司的股权状态恢复至转让前状态。

4. 上海高级人民法院认定及判决

案件在二审审理过程中，复星公司向上海高级人民法院出具声明称，其基於自身商业目的的考虑，不再认为系争股权交易损害了复星公司对於海之门公司50%股权的优先购买权，认可长烨公司、长昇公司、嘉和公司及证大置业公司之间就证大五道口公司和绿城公司股权收购所达成的交易，并放弃其在一审中提出的全部诉讼请求。上海市高级人民法院判决如下：

（一） 对被上诉人复星公司放弃全部诉讼请求予以准许；

（二） 撤销上海市第一中级人民法院本案一审民事判决。

5. 案件评析

在国际、国内的资本运作中，通过转让母公司股权的方式达到转让或参股子公司目的商业行为普遍存在，也是投资决策分析时经常考虑的方案，在境内外的公司控制权争斗中也经常被参与者所使用。本案最终虽以原告方撤诉方式结案，但上海市第一中级人民法院判决所依据的理由在业界也引起了较大争议。

与一审法院持相反观点的一方认为：六被告之间的交易并不涉及合资公司海之门公司，亦未改变海之门公司股权结构，因此复星公司并不享有优先购买权；六被告之间的交易并不违背法律规定，并不存在恶意串通，亦未损害复星公司的合法权益；复星公司与本案交易不具有法律上的利害关系，无权提起诉讼。

5.1 本案的实体法分析

5.1.1 关于优先购买权问题

（1） 《中华人民共和国公司法》第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

（2） 根据本案的法律关系，被告之间的股权转让标的为海之门公司原有股东的股东（绿城公司、证大五道口公司）的股权，海之门原有股东及股权并未发生变化。从法律文义解释角度看，被告之间的股权转让并未侵害原告的优先购买权，但一审法院从法律目的解释角度认为《公司法》第七十二条规定的优先购买权旨在保护有限公司的人合性和封闭性，被告之间的股权转让行为形式上不侵害原告的优先购买权，但实质上侵害了原告的优先购买权，使得海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性颠覆。该认定方式有以下问题值得探讨：

u 私法自治的理念强调私权利法无明文规定即为自由，对自由的限制需要法律特别规定，一审法院通过目的解释超越文义解释的方法对《公司法》第七十二条关于优先购买权对股东转让权的限制作扩展，实际上限制了权利的行使，与私法自治的理念存在冲突。

u 从立法或法律解释的角度来看，如《公司法》第七十二条存在法律漏洞，应由立法填补漏洞或立法机关作出解释。

u 如证大置业公司和嘉和公司出让股权视同海之门的股东证大五道口公司、绿城公司和磐石投资公司出让股权，即将证大置业公司和嘉和公司视同海之门公司的股东，实质上否定了证大五道口公司、绿城公司和磐石投资的股东资格从而否定了其法人人格。然而，公司股东是以出资额为限对公司承担有限责任的人，而证大置业公司和嘉和公司并未对海之门公司投资，并不是海之门公司股东；证大五道口公司、绿城公司和磐石投资作为海之门公司的出资人应是海之门公司的股东，除非有证据证明证大五道口公司、绿城公司和磐石投资与证大置业公司、嘉和公司财产混同外，不能否定证大五道口公司、绿城公司和磐石投资的法人人格。

5.1.2 “合法形式掩盖非法目的”的界定

（1） 《中华人民共和国合同法》 第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”

（2） 一审法院认为股东优先购买权是一种形成权和期待权，被告之间的股权转让行为，明显规避了股东优先购买权，被告规避股东优先购买权的行为属于“以合法形式掩盖非法目的”的行为。该认定方式有以下问题值得探讨:

u “合法形式掩盖非法目的”指当事人订立的合同在形式上是合法的，但在缔约目的或缔约内容上是非法的。基于私法自治理念，对于“以合法形式掩盖非法目的”之无效事由，实践中一般作限缩解释，“非法”目的之“非法”一般与《合同法》第五十二条第（五）项的“违反法律、行政法规的强制性规定”统一解释。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第十四条明确《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是效力性强制性规定。而《公司法》第七十二条允许公司章程针对股权转让限制作出另外规定，说明了《公司法》第七十二条不属于效力性强制性规定。因此，将这种规避方式直接界定为“非法”值得探讨。

u 如股权转让的目的是法院所述“通过实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的”、“上述转让行为旨在实现一个直接的、共同的商业目的……”。因此，无论股权受让方通过什么样的方式，但是这个“共同的商业目的”即实现享有海之门公司50%的权益不是非法目的，是正常的商业活动。

5.2 本案的程序法分析

《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。”

《公司法》第七十二条规定的股东优先购买权是指海之门公司股东之间的优先购买权，六被告的交易实质是海之门公司股东的股东股权转让，与原告并无直接利害关系，因此本案的受理条件本身就是可以讨论的问题。

6. 启示

间接股权转让方式正在被越来越多地使用，这也引发《公司法》所规定的股权转让优先购买权被“架空”的质疑。对此类问题的处理，法律及司法实践尚缺乏明确的指导意见和倾向性判例。从公司治理和收购风险防范的角度说，类似项目操作过程中应通过前期尽职调查核实项目公司股东的股权架构及实际控制人，可以考虑通过公司章程或者股东合资协议，对间接股权转让进行必要限制，并可视情况将限制扩展至实际控制人层面（如实际控制人作出承诺等方式）。

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